根據現有專利法第二十二條第五款的規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。然而，在2008年修改前的《專利法》中并沒有明確提及“現有技術”這一概念。2000年修正的《專利法》第二十二條第二款的前半部分中規定了：“新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知”。2008年修改后的專利法擴大了現有技術的范圍，將在國外以非出版物方式公開(即，使用公開和以其他方式公開)的技術也納入了現有技術的范疇[1]。

 

     《專利審查指南》規定，現有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態，并包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。《專利審查指南》還規定處于保密狀態的技術內容不屬于現有技術。所謂保密狀態，不僅包括受保密規定或協議約束的情形，還包括社會觀念或者商業習慣上被認為應當承擔保密義務的情形，即默契保密的情形。

 

       進一步地，關于現有技術的公開方式，《專利審查指南》記載了其包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制。關于“使用公開”的定義，其中提到了由于使用而導致技術方案的公開，或者導致技術方案處于公眾可以得知的狀態，這種公開方式稱為使用公開。使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術內容的制造、使用、銷售、進口、交換、饋贈、演示、展出等方式。只要通過上述方式使有關技術內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態，就構成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。

 

       根據以上規定可以總結得出，使用公開包含以下三個關鍵要素[2]：

 

       1專利法意義上的“公眾”

 

       專利法意義上的公眾，一般指不受特定條件限制的人，但人的數量、地域范圍等因素不足以對專利法意義上公眾構成限制；與之相對應的概念可稱為“特定人”，如對相應技術或設計內容負有保密義務的人屬于特定人。處于保密狀態的技術或設計內容不屬于現有技術，那么當其獲知者對此負有保密義務，且在獲知者未違反義務泄露、傳播技術或設計內容的情況下，該技術或設計不能構成現有技術或設計，相應的獲得者為從公眾中特定化出來的特定人，不屬于專利法意義上的公眾。

 

        2“為公眾所知” 

 

       公眾所知是一種能夠為公眾獲得的狀態，它并不要求公眾必須實際獲得，是一種公眾想要得知就能得知的狀態，但這種狀態必須實際存在，而不能僅僅是一種有“可能”存在的狀態。該狀態本身是使有關技術信息“能夠”為公眾獲得。在理解“為公眾所知”的含義時，有時容易對以上所述的“可能”與“能夠”之間的關系產生混淆，需要予以注意[1]。

 

       3“實質性技術知識”

 

       公開的信息應當包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。公開使用能夠使產品處于為公眾獲得的狀態，但對于那些不能僅從外觀上獲知產品內部結構、組成和功能等信息的產品，公眾可以通過其他正當方法從中獲知實質性技術信息的，仍然構成使用公開，這些方法包括破壞性拆解、借助已有的儀器設備或檢測方法進行分析檢測等。

 

       下文結合兩個案件，以上述三個要素針對“使用公開”展開討論。

 

       案件1：專利號為ZL200810116190.8，名稱為“一種輸入過程中刪除信息的方法及裝置”[3]，上訴人百度公司、搜狗公司與被上訴人國家知識產權局的發明專利無效行政糾紛案，屬于中國互聯網專利第一案（搜狗VS百度）系列眾多案件之一。

 

       涉案專利保護了一種輸入過程中刪除信息的方法，其特征在于，輸入區域包括編碼輸入區和字符上屏區，所述方法包括：當輸入焦點在編碼輸入區時，接收刪除鍵的指令，刪除已輸入的編碼；當所有的編碼全部刪除完時，暫停接收所述刪除鍵的指令；當所述刪除鍵的按鍵狀態達到預置條件時，繼續接收刪除鍵的指令，刪除字符上屏區中的字符。

 

       該案件的爭議點之一在于證據1’飛利浦9@9r手機是否公開了明確的技術方案，是否可以作為現有技術評價涉案專利的新穎性。

 

       最終，二審法院認定證據1’飛利浦9@9r手機公開了明確的技術方案，可以作為現有技術評價涉案專利的新穎性，具體理由如下。

 

       首先，“為公眾所知”是指現有技術處于公眾想得知就能得知的狀態，并不意味著公眾實際上已經確定知曉該技術方案。具體到本案，大部分公眾在拿到手機實物時，都能夠在不接受專業技術指導的情況下對輸入信息進行簡單的短按或長按刪除鍵操作，即便對長按刪除鍵的操作方式不了解，仍可通過售后服務或論壇咨詢等方式或者長按刪除鍵的操作方式（即，公眾在拿到飛利浦9@9r手機時，能夠較為容易地得到一種輸入過程中刪除信息的技術方案，而不僅僅是一種“可能”），因此，上述對手機刪除鍵進行簡單的短按或者長按操作以刪除輸入信息，已經處于公眾想得知就能夠得知的狀態。因此，證據1’滿足了上述要素1和要素2。

 

       其次，涉案專利涉及輸入信息的刪除方法，輸入信息的刪除方法至少部分能夠通過用戶操作和相應的界面顯示獲知：當輸入焦點處于編碼輸入區時，按下刪除鍵，界面顯示刪除已輸入的編碼，此時其后臺程序必然包含接收刪除鍵指令的步驟，以響應該刪除鍵指令進行刪除編碼的操作。在此應用場景下，用戶操作界面與手機后臺程序是能夠唯一對應的。因此，手機實物已公開一個確定的涉及輸入信息刪除方法的技術方案。從現有技術中能夠明確地、必然地、唯一地確定的技術方案屬于現有技術公開的內容。此外，本案中百度公司提交了證據1’飛利浦9@9r手機，并且在口審過程中對飛利浦9@9r手機進行了實際操作演示過程，該演示基本上可以確定上述飛利浦9@9r手機公開了確定的具有實質性內容的技術方案。因此，證據1’還滿足了上述要素3。

 

       綜上，證據1’飛利浦9@9r手機滿足了上述要素1至3，因而構成了使用公開。

 

       案件2：2017年度復審無效十大案例之“煙酰胺類衍生物的甲磺酸鹽A晶型及其制備方法和應用（ZL01815617.7）”發明專利無效案（專利權人：上海宣創生物科技有限公司，請求人：恒瑞醫藥）[4]

 

       該案中，請求人依據證據2（某院甲磺酸阿帕替尼臨床應用評價分析）主張：1、甲磺酸阿帕替尼于2014年12月13日獲得國家食品藥品監督管理總局批準構成公開銷售；2、2015年4月～2016年3月期間阿帕替尼在某醫院的臨床使用構成使用公開。

 

       專利復審委員會認為：關于公開銷售1，雖然證據2記載了甲磺酸阿帕替尼于2014年12月13日獲得國家食品藥品監督管理總局批準用于治療晚期胃癌，但其中并未記載何時開始上市銷售，不能認為于批準日起立即發生了公開銷售的事實。因而根據證據2并不能獲知艾坦公開銷售的準確時間。

 

       對于公開銷售的時間問題，藥品審批時間是行政機關許可生產的時間，也就是說從批準日起才能合法生產，公開銷售應當在完成生產之后，因此，藥品的審批時間(2014.12)不能認定為公開銷售時間。在缺乏其它證據來證明確切的銷售時間的情況下，不能認為該藥物于2014年12月13日已公開銷售。

 

       通常，藥品上架并做好公開銷售的所有準備之時可以認定為藥品的公開銷售時間。因為在這種情況下，公眾（如患者或消費者）才能夠購買該藥品并對其進行分析測試，即，該藥物晶型就處于公眾想得知就能夠得知的狀態，而不再僅僅是一種“可能”。

 

       關于臨床使用2，證據2記載了“該藥Ⅲ期臨床試驗正在進行中”，按照國家食品藥品監督管理局頒布的《藥物臨床試驗質量管理規范》中臨床試驗的定義，臨床試驗是指任何在人體（病人或健康志愿者）進行藥物的系統性研究，以證實或揭示試驗藥物的作用、不良反應和/或試驗藥物的吸收、分布、代謝和排泄，目的是確定試驗藥物的療效與安全性。臨床試驗是指由醫師或藥師將藥物提供給患者服用，以驗證藥物的治療效果為目的的系統性研究，根據該使用目的，醫師或藥師通常并不會對藥品進行檢測以獲取其中相關藥物成分除藥品說明書以外的結構信息，接受治療的患者更無對藥品進行檢測的可能性，否則違背臨床試驗的使用目的。因此，醫師或藥師均不會獲知實質性技術知識，因而不符合上述要素3。

 

       如果該醫院與藥品提供者之間存在委托試驗關系，患者也是該醫院招募的臨床試驗志愿者，那么醫師、藥師及相關病人均與委托方存在特定關系，屬于為完成該臨床試驗任務而負有明示或默示保密義務的人，不屬于專利法意義上的公眾，而屬于特定人，因而不符合上述要素1和2。可能有人認為，醫師、藥師及相關病人也有可能會違背其保密義務，將藥品信息透露出去，是否應當認為該藥物晶型在委托試驗開始時就已經為公眾所知？實際上，這僅僅是一種“可能”，而不是一種實際存在的狀態。除非有證據表明上述人員確實這樣做了，否則“能夠為公眾所獲得的狀態”尚未實際存在，不能以這種狀態的可能性作為認定構成使用公開的依據。

 

       因此，證據2中藥品艾坦的臨床使用并不構成使用公開，不足以導致甲磺酸阿帕替尼的A晶型成為現有技術。

 

       小結

 

       通過上述兩個案件的分析可知，判斷使用公開是否成立需要看是否滿足上述三要素：1.對象需要是專利法意義上的公眾，而不是“特定人”；2.技術方案需要能夠為公眾所知，而不僅僅是一種“可能”；3.公眾從中能夠得知實質性技術知識的內容。只有當上述三要素均滿足時，才構成使用公開。