文中稱，對(duì)在我國(guó)尚未上市，且具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)壁壘的藥物瑞德西韋，我們依據(jù)國(guó)際慣例，從保護(hù)國(guó)家利益的角度出發(fā)，在1月21日申報(bào)了中國(guó)發(fā)明專利(抗2019新型冠狀病毒的用途)，并將通過(guò)PCT(專利合作協(xié)定)途徑進(jìn)入全球主要國(guó)家。

 

       隨即，該說(shuō)法在網(wǎng)上引起了鋪天蓋地的批評(píng)，“瑞德西韋被武漢病毒研究所搶注了發(fā)明專利”的說(shuō)法甚囂塵上。背后事實(shí)究竟如何？武漢病毒研究所是否有權(quán)利申請(qǐng)發(fā)明專利？與美國(guó)吉利德科學(xué)公司(以下簡(jiǎn)稱吉利德)的藥品專利是否構(gòu)成沖突？這一專利申請(qǐng)是否能夠在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的審查中順利通過(guò)？

 

       多位知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專家在接受《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)稱，武漢病毒研究所可以申請(qǐng)發(fā)明專利，這是一種用途專利，不同于吉利德已獲授權(quán)的產(chǎn)品專利權(quán)，但從目前吉利德早已在中國(guó)布局專利的實(shí)際情況，以及該用途專利的實(shí)際操作層面來(lái)看，武漢病毒研究所的專利申請(qǐng)恐在新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性上存在問(wèn)題，最終獲得專利的希望不大。

 

       針對(duì)相關(guān)知情人士在接受媒體采訪時(shí)所說(shuō)的，“專利申請(qǐng)是為了保護(hù)國(guó)家利益，也是一種談判手法”，上述受訪專家予以駁斥，認(rèn)為申請(qǐng)專利是市場(chǎng)行為，不必在道德上拔高，更不要攀扯上國(guó)家利益、公共利益。這樣的專利即便通過(guò)，在與原研廠商的談判中也沒(méi)有多大作用。在發(fā)生公共健康危機(jī)之時(shí)，如果想借此制約國(guó)外原研廠商，恐怕只會(huì)延誤時(shí)機(jī)。

 

       發(fā)現(xiàn)藥品最新用途，可以申請(qǐng)用途專利

 

       瑞德西韋系吉利德研發(fā)的藥品，武漢病毒研究所怎么可以拿來(lái)申請(qǐng)專利？武漢病毒研究所是否真如一些評(píng)論所說(shuō)，“搶了美國(guó)公司專利”？其實(shí)，這是一種誤讀。在專利法的保護(hù)對(duì)象中，既有產(chǎn)品專利，也有包括用途專利在內(nèi)的方法專利。

 

       用途專利，是指將已有產(chǎn)品用于新的目的的發(fā)明。如果產(chǎn)品的新用途能夠產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，則這種用途具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該發(fā)明具備創(chuàng)造性。

 

       南京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭庭長(zhǎng)姚兵兵告訴《法制日?qǐng)?bào)》記者，武漢病毒研究所申請(qǐng)瑞德西韋用途專利，確有法律依據(jù)。公開(kāi)資料顯示，瑞德西韋是核苷類似物，目前在剛果(金)開(kāi)展治療埃博拉出血熱的Ⅱ和Ⅲ期臨床研究。“原用途是治療埃博拉出血熱的，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)可以用于治療新型冠狀病毒，這是該藥物的新用途，所以從專利申請(qǐng)角度是可以的。當(dāng)然其也會(huì)受到一定的限制，即原研藥的基礎(chǔ)化合物專利，這是基礎(chǔ)。”

 

       在這方面最為典型的例子就是萬(wàn)艾可，即“偉哥”，原是用于治療心血管疾病的藥物，后來(lái)發(fā)現(xiàn)對(duì)男性陽(yáng)萎有非常好的療效，所以該藥物又被申請(qǐng)了新用途專利。

 

       “專利是搶不了的，這是專利領(lǐng)域的常識(shí)。”采訪中，廣西民族大學(xué)廣西知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究院院長(zhǎng)齊愛(ài)民說(shuō)，“在專利領(lǐng)域，藥品是你發(fā)明的，跟這個(gè)藥品怎么用是兩回事。”

 

        事實(shí)上，在全世界范圍內(nèi)，藥物用途專利都是廣受鼓勵(lì)的。“專利采取地域性原則，所謂美國(guó)專利，只對(duì)美國(guó)生效。想在其他國(guó)家受到保護(hù)，必須在目標(biāo)國(guó)重新申請(qǐng)，當(dāng)然可以通過(guò)PCT模式進(jìn)行便捷申請(qǐng)，但若沒(méi)有申請(qǐng)就不會(huì)獲得授權(quán)，沒(méi)有授權(quán)就不能主張權(quán)利。”齊愛(ài)民說(shuō)。

 

        原研廠商已有申請(qǐng)，處于實(shí)質(zhì)審查階段

 

        那么，吉利德是否在中國(guó)進(jìn)行過(guò)相關(guān)專利布局呢？

 

      《法制日?qǐng)?bào)》記者查詢發(fā)現(xiàn)，吉利德在中國(guó)申請(qǐng)化合物瑞德西韋專利的時(shí)間為2011年7月22日，公開(kāi)日為2013年4月17日，授權(quán)日為2015年11月25日；吉利德在中國(guó)申請(qǐng)瑞德西韋用于治療冠狀病毒感染的方法專利時(shí)間為2016年9月15日，公開(kāi)日2018年7月31日。

 

        但是，2019新型冠狀病毒于2020年1月2日才被確定，1月5日分離到病毒毒株。“這意味著，在1月5日之前，不可能有人對(duì)瑞德西韋是否具有抗新型冠狀病毒的效果進(jìn)行研究或?qū)嶒?yàn)。”蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授董炳和說(shuō)。

 

        從美國(guó)方面公布的信息來(lái)看，將瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒感染的肺炎的時(shí)間為1月26日，顯然晚于武漢病毒研究所申請(qǐng)專利的時(shí)間。董炳和認(rèn)為，武漢病毒研究所在1月21日前確實(shí)進(jìn)行了瑞德西韋抗新型冠狀病毒的研究和實(shí)驗(yàn)，但沒(méi)有證據(jù)表明吉利德在此之前進(jìn)行過(guò)相關(guān)研究或試驗(yàn)。

 

        “從專利法來(lái)說(shuō)，武漢病毒研究所對(duì)瑞德西韋用于治療新冠肺炎的方法發(fā)明享有專利申請(qǐng)權(quán)，其于1月21日申請(qǐng)專利是正當(dāng)行使其專利申請(qǐng)權(quán)，不存在搶先申請(qǐng)或注冊(cè)的情形。”董炳和說(shuō)。

 

        董炳和表示，判斷某個(gè)人申請(qǐng)專利是不是“搶”，關(guān)鍵在于這個(gè)人是不是有專利申請(qǐng)權(quán)。新的化合物與化合物的新用途是兩個(gè)不同的發(fā)明創(chuàng)造，已有化合物的這種用途與那種用途，也是不同的發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)現(xiàn)有信息，瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒感染的新用途，是武漢病毒研究所的研究團(tuán)隊(duì)發(fā)明的，不是從吉利德那里搶來(lái)的或抄來(lái)的，是武漢病毒研究所的職務(wù)發(fā)明。

 

       但這并不意味著，武漢病毒研究所的此項(xiàng)專利申請(qǐng)就能順利審核通過(guò)。姚兵兵說(shuō)，吉利德上述在中國(guó)獲得授權(quán)的專利以及正在進(jìn)行申請(qǐng)的專利，是其核心基礎(chǔ)專利，武漢病毒研究所的專利勢(shì)必落入其保護(hù)范圍內(nèi)。雖然目前武漢病毒所的具體申請(qǐng)內(nèi)容尚未公開(kāi)，但上述兩件專利申請(qǐng)中權(quán)利要求的保護(hù)范圍很寬，用了更寬泛的上位概念把呼吸道相關(guān)的病毒都涵蓋在內(nèi)，所以武漢病毒研究所的申請(qǐng)獲得授權(quán)難度較大。

 

       的確，從國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)吉利德的授權(quán)公告來(lái)看，吉利德的專利布局已經(jīng)非常全面。尤其是2016年9月，吉利德已就瑞德西韋治療冠狀病毒的用途，向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了專利。目前正處于實(shí)質(zhì)審查階段，將來(lái)一旦獲得授權(quán)，新型冠狀病毒似乎也很難說(shuō)不是冠狀病毒的一種，這就意味著在后申請(qǐng)的武漢病毒研究所，其申請(qǐng)?jiān)趯＠ㄒ蟮男路f性上存疑。

 

       “相對(duì)于新型冠狀病毒，冠狀病毒是上位概念，可以包含已發(fā)現(xiàn)的和未發(fā)現(xiàn)的，甚至人為制造出來(lái)的。從專利保護(hù)范圍的角度說(shuō)，上位概念覆蓋了下位概念，也就是下位概念落入上位概念的保護(hù)范圍。”董炳和說(shuō)。

 

        并不掌握制備方法，用途專利意義不大

 

         即便新穎性沒(méi)問(wèn)題，后續(xù)在實(shí)施中仍然會(huì)因?yàn)榧碌膶＠庥隼щy。董炳和認(rèn)為，雖然吉利德的專利未必會(huì)破壞武漢病毒所申請(qǐng)的專利的新穎性，但“瑞德西韋用于治療新冠肺炎可能落入吉利德專利(將來(lái)獲得授權(quán)后)的保護(hù)范圍，武漢病毒研究所申請(qǐng)的專利在實(shí)施時(shí)可能會(huì)構(gòu)成侵權(quán)”。

 

        齊愛(ài)民同樣認(rèn)為，就算武漢病毒研究所獲得用途專利授權(quán)，在實(shí)施中也存在巨大困境。“武漢病毒研究所申請(qǐng)的用途專利，在實(shí)施中需要吉利德對(duì)其基礎(chǔ)專利的授權(quán)許可。”一個(gè)樂(lè)觀的情況是，如果武漢病毒研究所獲得專利，吉利德要想把瑞德西韋用于治療新冠肺炎，也需要得到武漢病毒研究所的專利授權(quán)，最后很可能導(dǎo)致交叉許可，即雙方相互把專利授權(quán)給對(duì)方，雙方都可以生產(chǎn)和銷售。

 

        董炳和分析說(shuō)，如果武漢病毒研究所的專利獲得授權(quán)，最終可能是兩家以交叉許可的方式合作，如果合作不成，只能尋求專利法第51條規(guī)定的強(qiáng)制許可。即一項(xiàng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型比前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實(shí)施又有賴于前一發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)施的，國(guó)務(wù)院專利行政部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請(qǐng)，可以給予實(shí)施前一發(fā)明或者實(shí)用新型的強(qiáng)制許可。

 

        實(shí)施中的問(wèn)題還不止這些。如果遭遇侵權(quán)，權(quán)利人有很大可能無(wú)法維權(quán)，由此也會(huì)導(dǎo)致所謂的專利授權(quán)只停留在紙面上。

 

        姚兵兵說(shuō)，當(dāng)專利涉及產(chǎn)品已經(jīng)具有廣泛的治療用途時(shí)，專利權(quán)人可能很難證明并獲得救濟(jì)，“因?yàn)橹圃煺吆弯N售者可能僅僅是為了已經(jīng)存在的非侵權(quán)的醫(yī)療用途而分別制造和銷售藥品，然后醫(yī)生在治療行為中使用該藥物，到底是用于受保護(hù)的新用途疾病還是原用途疾病，往往很難證明”。

 

        董炳和指出，武漢病毒研究所申請(qǐng)專利，法律上沒(méi)錯(cuò)，但道德上應(yīng)譴責(zé)。“正確的處理方式是防御性公開(kāi)，把技術(shù)細(xì)節(jié)全部公開(kāi)以破壞在后申請(qǐng)的新穎性，防止有人申請(qǐng)專利，自己也不要申請(qǐng)專利。”他呼吁武漢病毒研究所在申請(qǐng)文件公布后主動(dòng)請(qǐng)求撤回申請(qǐng)。

 

       2月5日，相關(guān)知情人士在接受媒體采訪時(shí)稱，專利申請(qǐng)是為了保護(hù)國(guó)家利益。“如果我們不搶先注冊(cè)藥品用途，以后這個(gè)藥物的供應(yīng)、價(jià)格上都保證不了。國(guó)外公司想給你藥就給你藥，不想給你藥就不給你藥，想要多少錢就要多少錢，這樣中國(guó)必將受制于人。中國(guó)如果有了瑞德西韋藥物用途專利，其他的專利我們可以和國(guó)外公司進(jìn)行交叉許可，這也是一種談判手法。”

 

       對(duì)此，董炳和認(rèn)為，申請(qǐng)專利是市場(chǎng)行為，是為競(jìng)爭(zhēng)目的，不必在道德上拔高，更不要扯上國(guó)家利益、公共利益。沒(méi)有產(chǎn)品專利，不掌握制備方法，在與原研藥廠商的談判中是沒(méi)有多大作用的。在發(fā)生公共健康危機(jī)之時(shí)，想靠這樣的方式制約國(guó)外原研廠商，恐怕只能是延誤時(shí)機(jī)。至于說(shuō)國(guó)外原研廠商以專利要挾，我國(guó)還有專利強(qiáng)制許可制度可以對(duì)其進(jìn)行約束。